【재결요지】 사건어린이집의 대표자인 청구인에 대하여 대표자 변경 인가를 받을 것과 어린이집 대표자 변경에 따른 시설기준을 준수(인근 주유소로부터 50미터 이상 떨어진 곳으로 시설을 이전할 것)하라는 시정명령 처분을 받은 사실에 대하여, 관계법령에 의하여 어린이집 설치ㆍ운영 결격사유에 해당하므로, 사건어린이집은 대표자 변경인가를 받아야 하고, 대표자가 변경될 경우 어린이집 설치기준을 모두 갖추도록 인근 주유소로부터 50미터 이상의 이격거리를 확보하라는 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 10. 24. 청구인에 대하여 한 어린이집 대표자 변경에 따른 시설기준 준수 시정명령은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 사회복지법인 “○○○”(이하 “사건법인”이라 한다)의 대표이사이다. 사건법인은 2004. 10. 1. 피청구인으로부터 건축허가를 받아 부산광역시 ○○구○○동 226-18번지에 어린이집 건물을 건축하고 2005. 2. 15. 건축물 사용승인을 받았으며 2005. 3. 8. 피청구인으로부터 “○○○○어린이집”라는 명칭의 영아전담 사회복지법인 어린이집(이하 “사건어린이집”이라 한다) 설치인가를 받아 운영하던 중, 2012. 7. 26. 사건법인의 대표이사이자 사건어린이집의 대표자인 청구외 이○○가 어린이집 보조금 횡령 및 유용 혐의로 부산지방법원으로부터 징역 10월의 형의 선고를 받음에 따라 2012. 7. 16. 대표이사를 청구인으로 변경하였고, 청구외 이○○가 항소심에서 2012. 8. 24. 부산고등법원으로부터 징역 10월의 집행유예 2년 선고를 받음에 따라 피청구인은 2012. 10. 24. 사건어린이집의 대표자인 청구외 이○○에 대하여 사건어린이집 대표자 변경 인가를 받을 것과 어린이집 대표자 변경에 따른 시설기준을 준수(인근 주유소로부터 50미터 이상 떨어진 곳으로 시설을 이전할 것)하라는 시정명령(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
1. 이 사건 처분에 이르게 된 경위
가. 청구인은 2004. 10. 1. 부산 ○○구 ○○동 226-18에 피청구인으로부터 어린이집 건축허가를 받고 2005. 2. 15. 사용승인(준공)을 받았으며, 2005. 3. 8. 같은 건축물에 보육시설 설치인가를 득하여 오늘에 이르고 있다.
나. 사건어린이집 건축 당시 인근에 주유소가 이미 영업하고 있었는데 사건어린이집과 주유소 토지 필지 간 직선거리는 25미터이고, 직접적인 위험시설인 주유기와 어린이집과의 거리는 64.8미터이며, 가장 위험성이 큰 저유조와는 70.2미터 간격이 있다.
다. 그런데 영유아보육법 시행규칙이 2005. 1. 29. 전부 개정되면서 보육시설의 설치기준이 신설되어, 보육시설은 주유소 등 위험시설로부터 50미터 이상 떨어진 곳에 설치하도록 규정됨에 따라 피청구인은 보육시설 대표자가 2012. 7. 16. 변경되었다는 이유로 2012. 10. 24. 사건어린이집이 보육시설 설치기준에 맞지 않다며 청구인에게 2013. 4. 30.까지 기한으로 이전 시정토록 하는 행정처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당성
가. 2004. 10. 1. 건축허가부터 2005. 3. 8. 보육시설 설치인가 과정 중에 이미 관련법령인 영유아보육법 시행규칙이 개정되었으며(2005. 1. 29. 전부개정), 인가 당시 관계 공무원은 이 법령에 따라 어린이집이 직접적인 위험시설인 주유소 저유조와의 거리가 70여 미터 간격이 있음을 파악하여 설치인가한 건에 대하여
나. 사건어린이집이 설치인가부터 지금까지 아무런 변동 없이 운영하고 있었음에도 불구하고, 최근 대표자가 변경됨을 이유로 시설기준 위반 시정명령은 신의성실 원칙을 위배하고 청구인의 신뢰보호 이익을 침해하는 불법행위임은 물론이고, 청구인에게 막대한 피해를 입게하는 행위이므로 피청구인의 행정처분은 부당하다 할 것이다.
3. 결 론
사건어린이집이 입지해 있는 지역에는 적당한 부지나 어린이집 여건에 맞는 건축물이 없어 행정처분대로 사건어린이집을 이전할 시에는 인근 주민들의 영유아 보육에 막대한 지장이 예상되며, 지금도 많은 영유아들이 취원을 기다리고 있는 실정이다. 또한 청구인에 대한 피청구인의 이 사건 시정명령은 신의성실 원칙을 위배하고 권리를 남용하거나 재량권을 일탈한 위법한 처분임이 분명함으로 이 사건 처분은 적법한 행정행위로 볼 수 없고 부당하므로 취소되어야 한다.
<청구인 보충서면>
1. 피청구인의 처분 요지
가. 피청구인은 2012. 10. 24. 청구외 이○○에게 “영유아보육법 위반 어린이집 행정처분사항 통보”라는 제호로 행정처분을 하였는바 이에 의하면 이○○가 사건어린이집 대표자로서 어린이집 운영 보조금을 유용ㆍ횡령하였음을 이유로 영유아보육법 제45조의2(과징금처분)에 의한 운영정지 6개월처분에 갈음하는 과징금 20,700,000원과 같은 법 제40조(비용 및 보조금의 반환명령)에 따른 67,467,530원의 보조금 반환 및 어린이집 대표자 변경에 따른 시설기준 준수 시정명령을 하였다.(이하 “이 사건 처분”이라 한다)
나. 덧붙여 피청구인이 위와 같은 이 사건 처분을 하면서 영유아보육법 제13조(국공립어린이집 외의 어린이집의 설치) 제1항 및 같은 법 제44조(시정 또는 변경명령) 제1호를 적용하여 어린이집 대표자 변경에 따른 시설기준을 2013. 4. 30.까지 시정하는 시정명령(이하 “이 사건 처분과 관련한 시정명령”이라 한다)을 발하였다.
2. 이 사건 처분 및 이 사건 처분과 관련한 시정명령에 대한 답변
가. 이 사건 처분에 대한 답변
이○○는 어린이집 보조금 횡령ㆍ유용에 대한 형사사건의 부산고법 항소심 판결에서 징역 10월, 집행유예 2년의 형을 선고받고, 그간의 잘못을 뉘우치고 이미 사건어린이집 대표이사직을 사임하였으며 또한 이 사건 처분(과징금 부과, 보조금 반환)에 대하여도 처분의 내용을 성실하게 이행하였다.
나. 이 사건 처분과 관련한 시정명령에 대한 답변
피청구인은 이○○가 어린이집 보조금 유용ㆍ횡령 형사사건 판결에서 대표자 결격사유에 해당하는 형을 선고받았으므로 대표자를 변경하고 대표자 변경에 따른 시설기준은 영유아보육법 제15조(어린이집 설치기준) 및 같은 법 시행규칙 제9조(어린이집의 설치기준) [별표 1] 제1항 나호의 규정에 의한 시설기준을 준수하라는 시정명령을 하였다.
피청구인의 이 사건 처분과 관련한 시정명령은 영유아보육법 시행규칙 [별표 1] 제1항 나호 “어린이집은 위험시설로부터 50미터 이상 떨어진 곳에 위치하여야 한다.”와「2012년도 보육사업 안내」지침 내용 “이격거리의 산정은 양 건물의 부지 경계선을 기준으로 측정한다.”를 근거로 삼았으나 피청구인이 위를 근거로 삼은 이격거리에 대한 법령해석은 위법이 있으므로 취소되어야 한다고 주장하는 바 그 이유는 다음과 같다.
「2012년도 보육사업 안내」지침은 행정청 내부의 사무처리 준칙을 정한 것이므로 해당 업무를 담당하는 관련 공무원은 이를 준수하여야 하나, 대외적으로 법원이나 일반 국민을 기속하는 법규명령으로서의 성질을 가지는 것이라고 볼 수 없음에도 불구하고 이를 근거로 이격거리를 판단하고 이 사건 처분과 관련한 시정명령을 한 것은 그 적법성을 인정받을 수가 없고, 더구나 동 지침을 기준으로 이격거리를 해석하고 적용할 경우에는 그 결과가 현실적으로 불합리할 뿐만 아니라 모순이 발생한다.
예를 들어 1000여평이 넘는 대지 위에 위험시설인 주유소를 건축하였을 경우 부지 경계선을 기준으로 이격거리를 측정하면 바로 옆에 어린이집이 있을 수 있지만 사실상 위험시설과 어린이집과의 이격거리는 100미터가 넘을 수도 있는 것이다. 그럼에도 부지 경계선을 기준으로 이격거리 50미터 초과 여부를 판단하는 것은 이격거리 산정의 취지에 어긋나는 결과를 초래하게 되는 것이다.
행정청 내부의 사무처리 준칙에 대한 대법원의 판례에 의하면(---생략---) ‘하천에 관한 허가사무 처리규정은 건설교통부장관이 관련 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없으므로, 이에 따른 처분이라고 하여 당연히 적법한 처분이라고 할 수 없고 그 처분의 적법 여부는 관련 법규의 규정과 취지에 따라 별도로 판단되어야 한다.’라고 판시하고 있다.(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13760 판결)
또한 이격거리 해석에 관한 대법원 판례에 있어서도(---생략---) ‘액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제4항 및 같은 법 시행령 제3조 제2항에 의하면 허가관청은 공공의 이익과 액화석유가스의 안전관리 및 원활한 수급을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항 각호의 허가기준 외에 필요한 기준을 따로 정할 수 있도록 하고 있으며, 위 시행령에 따라 당시 시행중이던 전라남도 고시 제3조 별표 2에 의하면 자연녹지인 경우 충전소의 외벽으로부터 100미터 내 건축물주의 동의를 받아야 하는 것으로 규정하고 있는바, 위 고시의 취지가 공공의 이익과 액화석유가스의 안전관리 및 원활한 수급을 도모하려는 데에 있음에 비추어 보면 위 고시에 규정된 안전거리는 충전소부지의 경계가 되는 외벽으로부터가 아니라 저장 또는 처리시설의 외벽으로부터 측정하는 것이 위 법령의 취지에 부합하는 합리적인 해석이라 할 것이다.’라고 판시하고 있다.(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누10930판결)
그러므로 이 사건 처분과 관련한 시정명령에 있어 피청구인이 시정명령의 근거로 삼은 이격거리의 측정기준인 부지경계선은「2012년도 보육사업 안내」지침에 의한 것으로 본 내용은 국민이나 법원을 기속하는 법규성이 없고 더구나 위 대법원 판시에서 보듯이 위험시설과의 이격거리는 부지 경계선을 기준으로 측정할 것이 아니라 위험물 처리시설의 외벽을 기준으로 이격거리를 측정함이 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적ㆍ사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지함을 목적으로 하는 법령의 취지에 부합한다고 할 것이다.
3. 결 어
따라서 사건어린이집은 인근의 현대 한솔 주유소의 주유기로부터 약 64.8미터 이격되어 있고 저유조 외벽으로부터는 약 70.2미터의 이격거리를 유지하고 있으므로(이러한 사실관계는 피청구인도 인정하고 있다.) 이는 영유아보육법 시행규칙 [별표 1] 제1항 나호에서 규정하고 있는 이격거리 50미터 이상 떨어진 곳에 위치하므로 피청구인의 이 사건 처분과 관련한 시정명령은 이격거리에 대한 해석에서 법령을 오인한 위법이 있으므로 마땅히 취소되어야 한다.
<청구인 보충서면 2차>
피청구인의 2012. 1. 4.자 보충서면에 대해 다음과 같이 보충서면 제출함
가. 피청구인은, 청구인이 대표자 변경인가를 받아야 하는데 이를 이행하지 않아 2012. 10. 25.자로 시정명령을 하였다고 하였다. 청구인은 피청구인의 요구에 따라 대표자 변경인가를 받고자 하였으나 피청구인은 관계법령의 어린이집 시설기준을 준수하여야 인가할 수 있다고 하면서 현재의 위치에서는 인가를 거부함에 따라 지금에 이르고 있는 것이므로, 결과적으로 볼 때 사건어린이집이 위험시설로부터 50미터 이내에 있다는 시설기준에 대한 법령해석을 오인한 것이 그 원인이므로 청구인이 지금까지 대표자 변경인가를 받지 못하고 있는 것은 피청구인의 귀책사유(이격거리 산정 법령해석 오인)에 의한 것이다.
나. 청구인은 이격거리에 대한 법령해석을 함에 있어 대법원 판례(91누10930)를 들어 “이격거리는 충전소 부지의 경계가 되는 외벽으로부터가 아니라 저장 또는 처리시설의 외벽으로부터 측정하는 것”이라고 인용주장하면서 사건어린이집은 인근의 위험시설(주유소) 주유기로부터 약 64.8미터 이격되어 있고 저유조 외벽으로부터는 약 70.2미터의 이격거리를 유지하고 있다고 하였다. 이에 대해 피청구인은 이를 부정하고 사건어린이집이 위험시설로부터 이격거리 50미터 이내에 위치한다고 주장한다면 측정을 통해 정확한 이격거리를 산정ㆍ확정되어야 할 것이다.
다. 청구인이 피청구인에게 2012. 9. 24. 자로 사건어린이집 이전계획을 제출한 바가 있으므로 청구인은 이를 이행해야 한다고 주장하고 있으나, 일반적으로 계획은 수정ㆍ변경될 수 있는 것이고 경우에 따라서는 취소ㆍ철회될 수도 있는 것이다. 청구인이 피청구인에게 사건어린이집 이전계획을 제출하였다고 하더라도 청구인이 이를 반드시 이행해야할 의무를 진다거나, 이를 어겼을 경우 피청구인으로부터 어떠한 행정적 제재를 받는 것도 아닌 단순한 이전계획에 불과함에도 이를 계획대로 이행하여야 한다는 피청구인의 주장은 계획의 의미를 오인한 것이다. 더 나아가 청구인이 사건어린이집 이전계획을 제출하게 된 이유가 대표자 변경으로 인한 어린이집 설치기준이 영유아보육법 제15조에 부적법하다는 피청구인의 담당공무원 말을 신뢰한데서 비롯된 것이므로 청구인이 피청구인에게 제출한 이전계획은 더더욱 취소하거나 중지할 수 있는 것이다.
라. 결국 이 사건의 쟁점은 어린이집과 위험시설간 이격거리를 측정함에 있어 무엇을 기준으로 거리를 측정해야 하는지가 논쟁의 핵심이므로 이에 대하여는 사건어린이집과 인근의 위험시설(주유소)간 이격거리를 대법원에서 판시하고 있는 기준에 따라 측정하고 그 결과에 따라 결론이 도출되어야 하며, 이와 달리 주장하는 피청구인의 주장은 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
1. 처분경위
가. 청구인은 2012. 7. 16.자로 선임된 사회복지법인 모심원의 대표이사이며, ○○강변어린이집(이하 ‘사건어린이집’이라 한다)은 ○○○ 산하 법인 어린이집이다. (갑제7호증 참조)
나. 사건어린이집의 前 시설장 및 현재 어린이집 대표자인 청구외 이○○(모심원 前대표이사)는 2012. 5. 18. 부산지방법원 판결에서 어린이집 보조금 횡령 및 유용(67,467천원)으로 금고 이상의 형(징역10월)을 선고 받고, 2012. 5. 17. 법인의 대표이사직을 사임하였으며, (갑제7호증 참조)
다. 청구외 이○○는 1심 판결에 불복, 항소하여 2012. 8. 24. 부산고등법원 판결에서 징역 10월 집행유예 2년의 선고를 받아, 영유아보육법 제48조에 의거 2012. 11. 1. 부터 2013. 10. 31. 까지 시설장 자격은 취소되었고, 1)영유아보육법 제16조 제6호에 의거 대표자 결격사유에 해당합니다. 영유아보육법 제13조 제1항에 의거 법인의 대표이사가 변경되어 법인 산하 법인 어린이집의 대표자를 변경해야 하나 현재까지 이행하지 않고 있으며
라. 사건어린이집은 50m이내 위험시설인 주유소(○○주유소)가 있으나, 영유아보육법 시행규칙 제9조 및 부칙(2005. 1. 29.)제2조 제2항 제1호에 의거 대표자 변경시 어린이집 시설 설치 기준은 같은 법 시행규칙 제9조 및 별표1 제1항 나목에 의거 어린이집은 위험시설로부터 50m 이상 떨어진 곳에 위치하여야 하고, 변경된 입지조건 규정의 시행 전에 설치된 보육시설이라도 보육시설을 증ㆍ개축하거나 2)대표자를 변경하는 경우에는 개정된 법령에 따라 입지조건을 모두 갖추어야 하므로,
마. 상기사유로 2012. 10. 24. 영유아보육법 제44조에 의거 시정명령을 하였다. (갑제1호증 참조)
2. 청구인의 주장
청구인은 2004. 10. 1. 어린이집 건축 허가를 받아 어린이집을 신축했으며, 2005. 1. 29.자로 어린이집은 위험시설물로부터 50m 이상 떨어진 곳에 설치하도록 영유아보육법 시행규칙이 개정되었고 따라서 이 법의 적용을 받아 2005. 3. 8. 어린이집 설치인가를 받아 현재에 이르렀음. 2012. 7. 16. 법인의 대표자가 변경되어 어린이집 대표자도 변경해야 하나 이를 변경하지 않고 있어 현행 시설 설치기준을 준수하여 대표자 변경을 하도록 2012. 10. 24 시정명령을 받자 이 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였음.
3. 처분의 적법성 및 청구인 주장의 부당성
가. 영유아보육법 제13조 제1항에 따르면 국공립어린이집 외의 어린이집을 설치ㆍ운영하려는 자는 구청장의 인가를 받아야 하며, 인가받은 사항 중 주요사항을 변경하는 경우에는 또한 같다고 규정하고 있으며, 영유아보육법 제16조에 어린이집을 설치, 운영할 수 없는 자에 대해 규정하고 있다.
현재 사건어린이집의 대표자인 이○○(○○○ 前대표이사)는 2012. 8. 24. 고등법원 판결 결과 징역 10월, 집행유예 2년을 선고 받고 상고를 하지 않았으므로 영유아보육법 제16조에 의거 어린이집을 설치할 수 없는 자에 해당하며, 법인의 대표이사가 이미 2012. 7. 16 변경되었으므로 법인 어린이집의 대표자 변경 인가를 받아야 하나 시정명령일인 2012. 10. 24. 까지 이를 이행하지 않고 있었다.
따라서, 영유아보육법 제44조 제1항(제13조 제1항에 따른 변경인가를 받지 아니하고 어린이집을 운영하는 경우)에 해당되어 2013. 4. 30.까지 대표자 변경에 따른 시설기준을 준수 하도록 한 시정명령은 적법한 행정처분이라 할 것이다.
나. 청구인은 2004. 10. 1. 보육시설 건축허가 후 2005. 3. 8. 설치인가 기간 중인 2005. 1. 29. 영유아보육법이 개정되었으며, 인가 당시 관계 공무원이 개정법령에 따라 주유소 저유조와의 거리가 70여 미터임을 파악하여 설치인가한 건으로 대표자가 변경되었다는 이유로 시설 설치기준이 맞지 않다고 시정명령을 하는 것은 신의성실을 위배하고 청구인의 신뢰보호 이익을 침해하는 불법 행위라고 주장하고 있으나,
사건어린이집은 2004년 5월 어린이집 기능보강사업 대상자로 선정되어 보조금을 지원받아 어린이집을 신축하였으며, 기능보강사업자 선정시점은 법령개정(2005. 1. 29.)이전으로 위험시설물(주유소)로부터 50미터 이상 떨어진 곳에 어린이집이 위치하여야 한다는 규정이 없었다.
사건어린이집은 이미 2005. 1. 29. 법 개정 이전에 어린이집 설치 대상지로 적합하다고 판단되어 국고보조금을 받아 신축한 법인 건물로, 2005. 3. 8. 인가 당시에는 영유아보육법 시행규칙이 개정된 초기로 주유소로부터 50미터를 측정하는 기준이 명확하지 않아 어린이집을 인가하였던 것이다.
다. 영유아보육법 제15조에 따르면 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 설치기준을 갖추어야 하며,
영유아보육법 시행규칙(여성부령 제14호 2005. 1. 29.)의 제ㆍ개정은 영유아보육시설의 설치ㆍ운영을 종전의 신고제에서 인가제로 전환하는 등 영유아 보육에 대한 공공성을 강화함에 따라, 보육시설의 설치기준을 강화한 것으로
종전 규정보다 강화된 어린이집 시설 설치기준을 적용함에 있어 종전 규정에 의해 설치된 어린이집은 이 규칙 시행일로부터 5년 이내에 개정된 시설 설치기준 중 시설의 구조 및 설비기준을 갖추되, 종전에 설치된 보육시설이라도 증ㆍ개축하거나 대표자를 변경하는 경우는 어린이집의 입지조건을 비롯하여 개정된 시행규칙상의 어린이집 시설 설치기준을 모두 갖추도록 하고 있다.
현행 영유아보육법 제15조 및 동법 시행규칙 제9조[별표 1]에 의거 어린이집 및 그 놀이터의 설치 기준에서 어린이집의 입지조건은 위험시설로부터 50m이상 떨어진 곳에 위치하여야 하며, 「2012년도 보육사업 안내」에 의거 어린이집의 범위는 어린이집 건물뿐만 아니라 전용부수공간(주차장, 놀이터)을 포함하며, 위험시설의 범위는 그 충전ㆍ저장 설비 등의 시설물만이 아닌 이들 시설이 설치되어 있는 장소를 포함하는 것으로 이격거리의 산정은 양 건물의 부지경계선을 기준으로 측정하도록 되어 있고, 다만 관계법령에 의해 설치된 주유소의 방화벽은 이를 기준으로 어린이집과의 부지경계선을 측정할 수 있다.(을제1호증)
청구인은 행정심판청구서에서 ○○한솔주유소와 어린이집 부지 간 직선거리는 25m라고 이미 인정하고 있으며, 북부소방서의 ○○ 한솔주유소 인가 서류로 확인된 방화벽의 위치, 지적도 등본을 토대로 현장 확인 결과 어린이집 부지(괘법동 226-18번지)와 주유소 방화벽과는 직선거리 19m(광파거리측정기 측정), 어린이집 외벽기준 주유소 방화벽과의 직선거리는 27m(광파거리측정기 측정), 위험물 지하 탱크 저장소와 주유기와의 최단거리가 모두 법적 기준인 50m이내로 어린이집의 설치기준에 부적합하다 할 것이다. (을제2호증 내지 을제5호증, 갑9호증 참조)
라. 영유아보육법은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회구성원으로 육성함을 목표로 하고 있으며, 어린이집의 대표자 변경은 중요사항의 변경으로 영유아보육법 제15조 및 부칙에서 현행 영유아보육법에 따른 시설 설치기준을 갖추도록 규정하고 있다.
마. 영유아보육법 시행규칙 개정 이후에 대표자 등을 변경할 경우 개정된 법령에 따라 어린이집 시설기준을 갖추도록 한 것은 안전하고 쾌적한 환경에서 영유아들이 보육될 수 있도록 기존 시설을 개선하고, 관할 행정청으로 하여금 지속적으로 시설기준에 맞도록 유지하고 있는지 관리, 감독할 필요성에서 둔 규정이며, 어린이집의 대표자 변경은 어린이집 운영주체의 변경으로서 보육환경ㆍ시설ㆍ보육내용 등에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요사항의 변경이므로 어린이집 설립인가에 준하여 취급하여야 하며, 만일 대표자 변경의 경우에도 개정된 시설기준을 적용하지 않고 계속해서 종래의 시설기준을 적용한다면 어린이집의 시설기준을 보다 엄격히 규제함으로써 영유아를 안전한 환경에서 보육 받게 하고자 하는 입법 목적을 달성하기 어려워질 것이다. 또한 종래 설치된 어린이집에 대해서도 법 시행 후 5년이라는 상당한 기간을 부여하여 개정 법령의 새로운 시설기준에 부합하게 어린이집 시설을 개선하도록 하고 규정한 것은 영유아를 안전한 환경에서 보육 받도록 하는 것이 기존 어린이집 설치자의 이익보다 우선함을 인정한 바라 할 수 있다. (청주지방법원 2011. 12. 8. 선고 2011구합 1639호 판결 참조) (을제6호증)
바. 특히, 사건어린이집은 0-2세를 보육하는 영아전담 법인어린이집으로 위험 상황 발생시 자기 보호 능력이 절대적으로 떨어지는 영아들이 재원 중이므로 영유아보육법에서 규정하고 있는 최소한의 시설설치 기준은 당연히 갖추어야 할 것이고, 어린이집 소재지 변경인가를 사상구 전역으로 허용하였으므로 해당 법인에서는 기본재산 변동을 통한 어린이집 소재지 이전이 가능하므로 청구인이 주장하는 막대한 재산 피해 없이 법적 시설 기준 준수에 일체의 문제가 없다.
또한, 2005. 1. 29. 영유아보육법 시행규칙이 개정되어 보육실은 1층에 설치하고, 기존 어린이집은 5년 이내 법적 기준을 준수하도록 함에 따라 사상구내 민간, 가정 어린이집 중 2층이나 지하층에 설치된 어린이집은 법적 기준을 준수하여 이미 소재지 변경을 완료하였다.
따라서, 기존에 어린이집 설치인가를 받았다고 해서 대표자 변경이 있는 현재에도 신뢰보호 이익을 인정해달라는 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다.
4. 결 론
최근 영유아 무상보육 실시 등으로 어린이집 보육에 대한 수요는 증가하고 있으며, 맞벌이 부부의 증가로 상대적으로 세심한 보호가 필요한 영아들의 어린이집 취원이 늘고 있다. 따라서 신규로 설치되는 어린이집은 물론이고 기존 설치된 어린이집이라고 할지라도 대표자 변경 등 중요한 사항의 변경이 있을 경우 보건ㆍ위생ㆍ급수ㆍ안전ㆍ교통ㆍ환경 등이 충분히 고려된 부지에 어린이집을 설치하여야 할 것이다.
영유아보육법에서 규정하고 있듯이 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성할 책임은 어린이집 신규 설치자 뿐 아니라 어린이집을 설치, 운영하는 모든 사람에게 있다고 할 것이므로 기존 어린이집 설치자의 안정적인 운영을 우선시한 청구인의 이 건 처분에 대한 취소 청구는 이유 없어 마땅히 기각되어야 할 것이다.
<피청구인 보충서면>
1. 청구인은 2012. 12. 18. 자 보충서면에서
가. 사건어린이집 대표자인 이○○는 2012. 8. 24 어린이집 보조금 유용ㆍ횡령에 대한 항소심 판결에서 징역 10월, 집행유예 2년의 형을 선고 받고 어린이집 대표자를 사임하였으며, 법인의 현재 대표이사인 최○○이 현재 사상강변어린이집 대표자라고 주장하고 있으나
영유아보육법 제10조의 규정에 의하면 어린이집은 국공립어린이집, 사회복지법인어린이집, 법인ㆍ단체 등 어린이집, 직장어린이집, 가정어린이집, 부모협동어린이집, 민간어린이집으로 분류되고, 영유아보육법 제13조 제1항의 규정에 의하면 국공립어린이집 외의 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 인가받은 사항 중 주요사항을 변경하는 경우 구청장의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제5조의2 제1항 제1호의 규정에 의하면 법인의 대표자가 변경되는 경우는 법인의 이사회 회의록을 제출하도록 되어있으므로 법인의 대표자가 바뀌는 경우에는 구청장의 인가를 받아야 하는 사항이다.
사건어린이집의 경우, 사회복지법인 모심원의 전대표이사인 이복자○○가 법인의 대표이사직을 2012. 5. 17 사임하고, 최○○이 2012. 7. 16 법인의 대표이사에 선임되었다고 하여 사건어린이집의 대표자가 당연 변경되는 것이 아니라 별도의 변경인가를 받아야 하는데도 불구하고 사건어린이집은 이를 이행하지 않고 있었기 때문에 2012. 10. 25. 시정명령을 하였던 것으로 최부문이 현재 사건어린이집 대표자라는 청구인의 주장은 사실과 명백히 다르다.
나. 청구인은 영유아보육법 시행규칙 제9조 별표1 제1항 나호에 “어린이집은 위험시설로부터 50m이상 떨어진 곳에 위치하여야 한다”고 규정되어 있을 뿐 부지경계선을 기준으로 측정하는 것은「2012년 보육사업 안내」지침에 근거한 것이므로 이를 근거로 이격거리를 판단하는 것은 불합리하다고 주장하고 있으나,
「주택건설기준 등에 관한 규정」제9조 제3항에 “공동주택ㆍ어린이놀이터ㆍ의료시설ㆍ유치원ㆍ보육시설 및 경로당은 다음 각 호의 위험물 저장 및 처리시설로부터 수평거리 50미터 이상 떨어진 곳에 배치하여야 한다”고 이미 규정되어 있으며, 수평 거리란 수평면 위에 있는 두 지점 사이의 거리로 지형의 영향을 받지 않는 최단 거리이며, 지도상에서 계측되는 것을 말하고 있다.
「2012년도 보육사업안내」에서 주유소와 어린이집간 거리를 부지경계선을 기준으로 측정하도록 한 것은 영유아보육법 제3조 제1항 “보육은 영유아의 이익을 최우선적으로 고려하여 제공되어야 한다”, 제2항 “보육은 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하여야 한다”는 보육의 이념을 구현하기 위한 것으로 화기성 연료는 주유소 내 저유조, 주유기 뿐 아니라 수요처에 연료를 배달하거나 주유소에 연료를 공급하기 위해 사용하는 이동탱크저장소에도 있고, 이 탱크로리가 주유소에 수시로 출입하고 있으므로 주유소 내에서는 어떤 곳에서라도 폭발 사고가 일어날 수 있는 현실을 반영한 것이다.
청구인은 한솔주유소 내의 저유조, 주유기로부터 사건어린이집까지 각각 약 70.2m, 약 64.8m 이격거리를 유지하고 있다고 주장하나 광파거리계로 거리 측정한 결과 주유소의 저유조, 주유기로부터 사건어린이집의 외벽은 수평거리 50미터 이내에 위치하고 있으므로 청구인의 주장은 명백히 잘못되었다고 할 것이다. 또한 청구인이 예를 든 주장과 같이 대도시 내에서 1,000여 평의 대지에 주유소만 건축하는 것은 현실성이 없는 사례일 것이다.
다. 사건어린이집 설치인가 과정을 살펴보면 청구외 이○○가 2004년 5월 어린이집 기능보강사업 대상자로 선정되었고, 2004. 8. 30. 사회복지법인 모심원이 설립되었으며, 이 법인의 목적사업은 어린이집 설치, 운영이다.
모심원은 어린이집 신축비로 143,550천원을 지원받아 2004. 10. 1. 건축허가를 득하고 건물을 신축하여 2005. 2. 15. 준공, 2005. 3. 8. 어린이집을 인가 받았으며,
영유아보육법은 2005. 1. 29. 개정되었으나, 여성부의『개정된 영유아보육법령 주요내용 안내』에서 새 법령 시행 전 건축허가를 받아 건축중(또는 완공상태)에 있다가 새 법령 시행 이후 「보육시설인가신청서」를 접수한 경우, 보육시설의 설치기준에 한하여 종전의 규정을 적용하도록 한 규정에 의거 위험물처리시설과 50미터이상 이격하도록 한 현행법을 미적용하여 인가를 하였던 것이다. (을제7호증)
2005. 3. 8. 사건어린이집 인가 당시 개정 이전의 법을 적용하였으므로 향후 대표자 변경시 현행법을 준수하여 소재지 변경을 해야 한다는 것은 ○○○ 및 사건어린이집에서도 이미 인지하고 있었던 사실로 2012. 5. 18. 모심원의 전대표이사인 이○○가 징역 10월을 선고 받고 법인의 대표이사를 사임한 이후 행정처분 절차가 진행 중이던 2012. 9. 24. “사상강변 어린이집 이전계획”을 제출한 바 있다. (을제8호증)
라. 현재 위험시설물인 주유소, 주유기, 저유조가 어린이집 외벽 기준 50미터 이내에 명백히 위치하고 있음에도 불구하고 대표자를 변경해야 할 현재에도 청구인의 신뢰보호의 이익을 침해한다는 사유로 2005. 3. 8. 인가 사항을 인정해달라는 청구인의 주장은 미래에 발생할지도 모르는 불의의 사고시에 보육중인 영유아에게 모든 피해를 떠넘기는 무책임하고 이기적인 행동이며, 맞벌이나 가정 사정 등으로 어쩔 수 없이 영유아의 보육을 맡기는 부모의 입장에서는 청구인의 주장과 같이 어린이집 운영자의 이익만을 고려하여 법을 적용한다면 엄청난 혼란을 초래할 것이다.
2. 결 론
영유아보육법 제3조에 의거 보육은 영유아의 이익을 최우선적으로 고려하여 제공되어야 하며, 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 할 책임은 모든 국민에게 있다고 할 것이다. 어린이집의 대표자 변경은 주요사항의 변경으로 개정된 법령에 의해 어린이집의 시설기준을 갖추도록 한 것은 영유아를 쾌적하고 안전한 환경에서 보육하여 건강한 사회구성원으로 육성하고자 하는 입법취지를 구현하기 위한 것으로 이미 청주지방법원 판례에서도 인정한 바 있다.
영유아보육법 제15조 및 시행규칙 제9조〔별표1〕에 의한 어린이집 설치 기준은 어린이집에서 보육 받는 영유아의 안전을 보장하기 위한 최소한의 기준일 것이며, 특히 사건어린이집은 영아전담어린이집이므로 보육 받는 아동이 아닌 운영자의 입장만을 고려한 청구인의 주장은 마땅히 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령 등
○「영유아보육법」제13조, 제15조, 제16조, 제44조
○「영유아보육법 시행규칙」제5조의2, 제9조 [별표 1]
(2012. 11. 1. 시행, 보건복지부령 제165호, 2012.10.31, 타법개정)
○「영유아보육법 시행규칙」부칙 제1조, 제2조
(2005. 1. 30. 시행, 여성부령 제14호, 2005. 1. 29, 전부개정)
○「2012년도 보육사업안내」(보건복지부 지침)
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서ㆍ보충서면 및 첨부된 자료, 피청구인의 답변서ㆍ보충답변서 및 첨부된 자료 등 제출된 각종 자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 사건법인은 2004. 10. 1. 피청구인으로부터 부산광역시 사상구 괘법동 226-18번지에 사건어린이집 건축허가를 받았고, 2005. 2. 15. 건축물 사용승인을 받았으며, 2005. 3. 8. 사건어린이집 설치인가를 받아 현재까지 운영하고 있다.
(나) 청구인은 2012. 7. 16. 사건법인의 대표이사로 취임하였고, 사건어린이집의 대표자인 청구외 이복자는 2012. 8. 24. 어린이집 보조금 횡령 및 유용으로 징역 10월, 집행유예 2년의 형을 선고받았다.
(다) 피청구인은 2012. 10. 24. 사건어린이집에 대하여 보조금 횡령 및 유용에 따른 운영정지 6개월에 갈음하는 과징금 부과 등의 행정처분을 하면서, 이 사건 처분을 하였다.(어린이집 대표자 변경에 따른 시설기준 준수 시정명령)
(2) 살피건대,「영유아보육법」제13조, 같은 법 시행규칙(이하 “현행 시행규칙” 이라 한다) 제5조의2 규정에 의하면 국공립어린이집 외의 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 어린이집의 대표자 또는 어린이집의 원장, 어린이집의 종류ㆍ명칭ㆍ소재지 또는 보육정원을 변경하려는 경우에는 구청장에게 변경인가를 받아야 하고, 같은 법 제16조는 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 자는 어린이집을 설치ㆍ운영할 수 없다고 규정하고 있다.
같은 법 제15조는 어린이집을 설치ㆍ운영하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 설치기준을 갖추어야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 현행 시행규칙 제9조 [별표 1] 어린이집 및 그 놀이터의 설치기준에 의하면 어린이집은 주유소로부터 50m 이상 떨어진 곳에 위치하여야 한다.
같은 법 제44조는 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 변경인가를 받지 않고 어린이집을 운영하는 경우 및 어린이집의 설치기준을 위반한 경우 구청장은 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다고 규정하고 있다.
또, 2005. 1. 29. 전부개정된「영유아보육법 시행규칙」(여성부령 제14호, 이하 “개정된 시행규칙”이라 한다) 부칙 제1조는 동 규칙은 2005년 1월 30일부터 시행한다고 하면서도 제2조(보육시설 설치기준에 관한 경과조치)제2항에서는 동 규칙 시행 전에 설치된 보육시설을 증ㆍ개축하거나 보육시설의 대표자를 변경하고자 하는 경우에는 보육시설 설치기준을 모두 갖추어야 한다고 규정하고 있다.
한편,「2012년도 보육사업안내」(보건복지부 지침) 9. 어린이집의 설치기준, 가. 어린이집의 입지조건에 의하면, 어린이집은 주유소로부터 수평거리 50m이상 떨어진 곳에 배치하여야 하고, 어린이집의 범위는 건물뿐만 아니라 전용 부수공간(놀이터, 주차장)을 포함하고, 위험시설의 범위는 그 충전ㆍ저장설비 등의 시설물만이 아닌 이들 시설이 설치되어 있는 장소를 포함하며, 위험시설과 어린이집간의 이격거리 산정은 각각의 장소적 경계가 되는 양 건물의 부지경계선을 기준으로 하는 것을 원칙으로 한다고 규정하고 있고, 위험시설 중 관계법령에 의하여 설치된 벽(예:주유소 방화벽)이 있는 경우, 어린이집의 부지경계선과 위험시설의 벽을 기준으로 산정 가능하다고 규정하고 있다.
(가) 피청구인의 이 사건 처분은, 사건어린이집 대표자인 청구외 이복자가 어린이집 보조금 횡령 및 유용으로 법원으로부터 징역 10월, 집행유예 2년의 선고를 받았고 이는「영유아보육법」제16조가 정한 어린이집 설치ㆍ운영 결격사유에 해당하므로, 사건어린이집은 대표자 변경인가를 받아야 하고, 대표자가 변경될 경우 어린이집 설치기준을 모두 갖추도록 규정한 개정된 시행규칙 부칙 제2조에 의거 인근 주유소로부터 50미터 이상의 이격거리를 확보하라는 것이고,
(나) 청구인의 주장은, 피청구인은 2005. 1. 30.부터 시행된 개정된 시행규칙에 따라 사건어린이집이 인근 주유소로부터 50미터 이상 이격되어 있다고 판단하여 2005. 3. 8. 설치인가를 해주었고 그동안 어린이집이나 주유소에는 아무런 변동이 없었음에도 이제 와서 이 사건 처분을 하는 것은 청구인의 신뢰이익을 침해하는 위법한 처분이고,
피청구인이 이 사건 처분의 근거로 삼았던 것은,「영유아보육법 시행규칙」[별표 1]의 어린이집은 위험시설로부터 50미터 이상 떨어진 곳에 위치하여야 한다는 규정과, 위험시설과 어린이집간의 이격거리는 양 건물의 부지 경계선을 기준으로 산정한다고 규정한「2012년도 보육사업 안내」라는 보건복지부 지침인바, 동 지침은 법규명령의 성질이 없고, 위험시설로부터의 ‘안전거리는 충전소 부지의 경계가 되는 외벽으로부터가 아니라 저장 또는 처리시설의 외벽으로부터 측정하는 것이 합리적’이라는 대법원 판례도 있으므로,「2012년도 보육사업 안내」에 근거하여 사건어린이집과 인근 주유소의 부지경계선간의 거리가 50미터가 되지 않는다는 이유로 한 이 사건 처분은 위법한 처분으로서 취소되어야 한다는 것이다.
(다) 청구인은 사건어린이집이 개정된 시행규칙에 따라 적법하게 설치인가를 받았다고 하였으나, 부산광역시장의 2005. 1. 29.자「개정된 영유아보육법령 주요내용 안내」(을제7호증)를 살펴보면, “새 법령 시행 전 건축허가를 받아 건축 중(또는 완공상태)에 있다가 새 법령 시행 이후 보육시설인가신청서를 접수한 경우, 보육시설 설치기준에 한하여 종전의 규정을 적용할 것”이라고 되어 있는바, 사건어린이집은 2004. 10. 1. 건축허가를 받았고 2005. 1. 30. 당시에는 건축 중에 있었으므로, 피청구인은 예외적으로 종전의 법령에 따라 사건어린이집 설치인가를 하였던 것으로 보이고, 사건어린이집이 인근 주유소로부터 50미터 이상의 이격거리를 확보하고 있다고 판단하고 개정된 시행규칙에 따라 설치인가를 하였던 것은 아니라고 보이며, 사건어린이집 설치인가 여부에 결정적인 영향을 미치는 이러한 사정을 그 당시 청구인도 알고 있었거나 알 수 있었을 것이라고 여겨지는바, 이 사건 처분이 청구인의 신뢰이익을 침해하였다는 주장은 설득력이 없다.
(라) 청구인은 위험시설로부터의 이격거리 산정에 관한 대법원 판례를 들었으나 동 판례는 엘피지충전소와 인근 건축물간의 이격거리에 관한 것으로 사건어린이집과 인근 주유소간의 이격거리에 관련된 이 사건과는 별개의 사안이라 할 것이고, 또 법규명령의 성질이 없고 보건복지부 지침에 불과한「2012년도 보육사업 안내」를 근거로 하였던 이 사건 처분이 위법하다고 하였으나, 동 지침이 행정명령으로서 법규명령의 성질을 가진 것이라고 볼 수 없다 하더라도, 피청구인으로서는 동 지침을 따르지 않을 수 없는 것이므로 동 지침에 근거하였던 피청구인의 이 사건 처분이라고 해서 당연히 위법한 처분이라고 할 수는 없는 것이며 그 처분의 적법 여부는 관계법령의 규정과 취지에 따라 별도로 판단되어야 한다고 할 것이다.
(마)「영유아보육법」제15조에 의하면 어린이집을 설치ㆍ운영하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 설치기준을 갖추어야 하고, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제9조 [별표 1]에서 어린이집이 위험시설로부터 50미터 이상 떨어진 곳에 위치하도록 규정한 것은 영유아들이 안전하고 쾌적한 환경에서 보육을 받도록 하기 위함이고, 궁극적으로는 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함으로써 영유아의 복지를 증진하려는 것이라고 여겨지는바, 이러한 영유아보육법의 입법취지를 구현하기 위해 마련된「2012년 보육사업안내」가 법규명령으로서의 성질이 없다고 하여 그에 근거하였던 이 사건 처분이 당연히 위법한 것이라고 할 수는 없다 할 것이다.
(바) 결론적으로「2012년 보육사업안내」에서는 위험시설과 어린이집간의 이격거리 산정은 각각의 장소적 경계가 되는 양 건물의 부지경계선을 기준으로 하는 것을 원칙으로 한다고 규정하고 있고, 위험시설 중 관계법령에 의하여 설치된 벽(예:주유소 방화벽)이 있는 경우 어린이집의 부지경계선과 위험시설의 벽을 기준으로 산정 가능하다고 규정하고 있는바, 사건어린이집과 인근 주유소간의 이격거리는 부지경계선을 기준으로 산정하거나 또는 사건어린이집의 부지경계선으로부터 인근 주유소의 방화벽까지의 거리로 산정하더라도 50미터가 되지 않으므로 피청구인의 이 사건 처분을 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
